第400期|周建华：美国联邦法院附设调解的困境分析

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摘   要

调解虽已成为美国联邦法院附设替代性纠纷解决机制（ADR）的主要手段，但其实施依然呈现于实效的有限性和适用的差异性。联邦法院受理案件总量中，仅有小部分进入调解；同时，调解的适用因统一调解规则的欠缺，而只能取决于各法院规则，故存在较大差异。为突破当前困境，美国现代调解的发展须着眼于调解理念与传统对抗制诉讼文化的融合，法院与民间调解组织的隔阂消除，以及调解的立法规范化进程。

关键词：调解；法院附设调解；和解；调解员；美国

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      美国联邦法院附设调解的困境分析

周建华

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在我国现代调解改革研讨中，被誉为替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution,简称ADR）起源地的美国调解经验经常被作为一个重要比较对象。美国现代调解运动的大规模发展始于1976年庞德会议（Pound Conference），至今已有四十余年历史。得益于1990年《民事司法改革法案》（Civil Justice Reform Act）和1998年《ADR法案》（ADR Act）①两项法案的颁布，调解作为ADR的主要方式进驻联邦法院。目前中美法学界对调解的研究均集中于调解在法院中的应用，即如何发展法院附设调解（court-connected mediation）在帮助法院缓解司法危机和提高司法质量的作用。美国地域辽阔，联邦司法权和州司法权并存。联邦法律和联邦司法素来是美国法学界研究的主流对象，尽管其受理的案件只占全国法院受理数量的极少数，例如民事案件还不到10%，[1]（p19）但因为其体系遍布全国，管理上体现中央集中和统一规范，较州法院而言更加客观中立，不易受当地政治经济的影响。同时，联邦法院在全国范围内相对容易形成统一数据，便于我们对一项制度的实施情况进行全面了解。因此，本文的研究范围集中于美国联邦法院附设调解的实效考证，通过考察其最新实施状况和真实效果，以此为基础进行对比，有助于发现我国现代调解发展与之存在的差异，并发掘差异下的深层原因，可能预测未来发展中面临的难题，寻求确实可行的有益经验。

一、和解和调解

首先，应澄清美国民事纠纷解决程序中的两个概念——和解（settlement）和调解（mediation）。

和解是传统的纠纷解决手段，发生于原告同意放弃诉讼主张，换取被告的金钱赔偿或其他救济手段时，其本质是合同，受合同法律条文约束。[2]（p175）早期的和解是当事人自行商谈后的结果，大多情形下由诉讼律师谈判后达成。20世纪中期开始，和解的内涵因法官介入的增加而发生变化。在1985年的一项调研中，②四个联邦地区法院的诉讼律师有85%同意联邦法官加入和解讨论，认为其有利于改善和解的结果；而且，大多数诉讼律师认为在律师没有要求帮助的情形下，法官们也应自行参与和解。但是，鉴于法官在审理的案件中扮演和解促进者（settlement facilitator）可能导致对本身中立性产生怀疑和成为申请回避的理由，因此大多数诉讼律师认为和解法官（settlement judge）不应当是主持审判的法官，特别是在只有法官审理的案件中。法官应当只在其他法官请求时成为后者审理案件中的和解法官。2007年美国律协发布修订的《司法行为准则模板》中第2.6条（B）规定：“法官可以鼓励当事人和他们的律师一起参与纠纷的和解，但不能强迫当事人达成和解。”当前，美国法官对和解可以说很熟悉，几乎都参与过，有些法官甚至会经常性参与。

在美国，大多数案件在审判（trial）前通过和解解决。[2]（p175）2008年，联邦民事案件中只有很小的比例——2%进入审判。③ 2017年，这个比例降低到0.9%。④有学者曾依据此得出“美国超高和解率”的不当推论。⑤然而，审判的比例下降到2％或0.9%，并非意味着和解率相应上升至98％或99.1%。我国学者曾对此误解进行了澄清论证，推断出：“大致可以说美国联邦法院民事案件的和解率最大值约为70％，最低值则大约为50％。”[3]（p163）

虽然美国诉讼中的和解率高，但因和解发生太晚，通常在开示（discovery）程序后，因而无法在时间成本和金钱成本节约上形成有力优势。于是，促成早期和解成为纠纷有效管理的目标，⑥调解的介入则是提前和解成功时机的关键。依据《统一调解法案》（Uniform Mediation Act）第2条，调解是指调解员推动当事人之间的沟通和协商，协助其就争议事项达成自愿协议的纠纷解决程序。调解员的参与是调解区别于和解的关键。调解员作为“独立且中立的介入者”，不具备向当事人强制施加具有约束力裁判的任何权力，他“帮助两个或更多正在谈判中的当事人，鉴别争议的事实，推动他们对各自形势的深刻了解，基于此理解促成相互认可的和解方案。”[4]（p2）调解员在双方当事人的商谈中起着重要的穿针引线作用，有时只是促进双方的讨论，即“促进式调解”（facilitative mediation）；有时会从客观中立的角度评估案件当事人的各自优势和劣势，即“评估式调解”(evaluative mediation)。⑦调解员一般为法院编制外的人员，即法院选取的有志于从事调解的专业人士。法院通常会制定调解员名册，便于对调解员资质的审查和调解活动规范化的标准把控。

美国学者认为调解属于和解中的一类，是促使当事人达成协商解决协议的一种新途径。在《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）和《联邦上诉程序规则》（Federal Rules of Appellate Procedure）中，虽无法直接找到调解的条文，但调解可适用于和解的条文。⑧然而，鉴于调解与和解的区别，我们不能把“和解率高”等同于“调解率高”。

二、联邦法院附设调解的实效有限性

1990年《民事司法改革法案》要求联邦地区法院必须发展以减少成本和解决诉讼拖延为目标的ADR项目，由此揭开ADR入驻联邦法院的序幕。1998年《ADR法案》在《民事司法改革法案》七年适用期届满后，继续对ADR在联邦法院的适用进行深化和增加，从鼓励转为强制，要求法院必须向民事纠纷当事人提供ADR服务。ADR的适用也不再局限于联邦地区法院，而是扩展至联邦上诉法院。20世纪70年代末80年代初，联邦法院开始启动附设ADR项目的试验，当时的主推对象并非调解，而是仲裁；90年代，调解后来居上，取代仲裁成为主要手段，⑨后期所有联邦上诉法院和大多数联邦地区法院都设立了调解项目。[5]（p272）2011年，全美国94个联邦地区法院中的2/3以上，63家法院配备了调解项目。[6]（p6）

调解等ADR在美国法院的发展历史毕竟短暂，根深蒂固的对抗制诉讼文化传统难以在短期内完全扭转，人们对ADR的接受和认同依然需要时间。因为美国联邦法院并无统计调解等ADR解决案件数量的要求，所以难以查询到覆盖美国联邦法院全系统有关调解的案件数据。2011年，有美国学者依托联邦法院在向负责法院人员配置的行政办公室提交补充ADR人员的申请计划时提供的ADR案件数量，获得了尽可能反映联邦地区法院系统调解适用全貌的较大范围的数据统计。[6]2010年7月1日至2011年6月30日，49个联邦地区法院受理的案件总量中仅有15%（28267件）进入ADR（其中，17833件进入调解，2799件进入仲裁，1320件进入早期中立评估，522件进入“和解周”）。[6]（p15）报告表明，联邦法院系统中的大多数法院虽然会授权一种ADR程序的适用，其中以调解为主，但是适用ADR的案件依然只是法院案件总量中的小部分，甚至连1/5还未到。

为佐证上述结论，笔者选择从微观层面考证，分别选取联邦上诉法院中最大和最繁忙的法院——第九巡回上诉法院（the Court of Appeals for the Ninth Circuit），⑩以及在该上诉法院辖区内最繁忙的地区法院——加利福尼亚中区联邦地区法院（Central District of California），通过比对它们的调解等ADR案件数量和案件总量以寻求答案。

第九巡回上诉法院2017年收案11294件，占联邦上诉法院收案总量（52028件）的1/5以上。⑪法院案件积压现象严重：2016年积压案件13334件，其中44.2%的审理期间超过12个月。自起诉至最终判决做出的案件审理平均期间也明显长于全国平均时间：第九巡回上诉法院2015年的案件审理期为34.7个月，2016为37.8个月；而2015年的全国平均期为27.8个月，2016年为30.1个月。⑫为缓解案件处理压力，第九巡回上诉法院早在二十年前便实施了法院调解/和解项目（court mediation and settlement program），⑬在法院内部设立“巡回调解员”（circuit mediators），聘请专业人士全职提供免费调解服务。总共包括1名首席巡回调解员和7名巡回调解员，其中7名驻守于法院的旧金山总院，1名驻守于西雅图分院，均为具备25年私法领域和调解实践交叉经验的执业律师。法院网站并未公布调解的详细数据，⑭只在调解网页写明调解/和解项目“每年解决上百件上诉案件”。此“上百件”，即使做最乐观的估计——900余件，相比法院每年高达1万件以上的案件总量，显然比例不大，仅在10%以内。并且，通过与其他联邦上诉法院数据的对比，笔者有理由认为第九巡回上诉法院的调解案件数量与案件总量的比率不可能达到10%，应约在5%以内。例如，最早适用调解/和解项目的第二巡回上诉法院（the Court of Appeals for the Second Circuit）也只是通过此项目“每年解决上百件上诉案件”。⑮再如，联邦巡回上诉法院（the Court of Appeals for the Federal Circuit），2015年仅有24件上诉案件进入调解，占当年案件总量1710件的1.4%。[7]（p127）

在联邦地区法院，调解的适用比例高于联邦上诉法院，可能达到案件总量的20%。加利福尼亚中区联邦地区法院2016年收案15591件，其中民事案件14731件。⑯法院向当事人提供三种ADR途径：一是参与地区法官或助理法官主持的和解会议；二是选择法院名册中的调解员进行调解；三是自行寻求其他社会调解员或调解组织等“私人调解”（private mediation）的帮助。地区法院推行ADR的强制适用，依据《法院民事规则》第16-15.1条规定，除审判法官豁免外，民事案件当事人必须参与上述三种ADR途径中的一种。2016年，总共有2887件案件（约为案件总量的18.5%，民事案件总量的19.6%）进入ADR程序，其中418件委托助理法官主持和解，1373件委托法院调解员，1096件委托私人调解员。⑰

三、联邦法院附设调解的适用差异性

在美国联邦法院系统内，因尚无类似于《联邦仲裁规则》（Federal Arbitration Act）的统一调解规则，调解的适用只能参照已有的和解条文。鉴于调解的存在主要是提前和解协议达成的时间，《联邦民事诉讼规则》第16条“审前会议”和《联邦法院上诉规则》第33条“上诉会议”成为联邦地区法院和联邦上诉法院法官在诉讼早期阶段开展调解的基础。联邦法院在所有诉讼中都有权为“促进和解”，命令诉讼律师和其他无诉讼律师代理的当事人参与审前会议或上诉会议，参与会议的诉讼律师必须保证已经获得可以进行和解的授权；适当时法院有权要求当事人或其代表亲自参与和解，或在会议期间能通过其他合理手段与之取得联系；法院依据会议结果，有权发布命令，控制诉讼程序的进程或执行和解协议。其他方面则取决于各法院的具体规则，呈现出较大的差异性。

（一）调解程序的启动

调解程序的启动方式存在三种情形：（1）强制适用；（2）必须经当事人同意；（3）由法院决定，一般无须当事人同意或基于一方当事人的请求。据2011年统计报告，适用调解的63个地区法院中，12家法院采取（1），11家法院采取（2），46家法院采取（3）。[6]（p9）调解案件的范围也各有不同：有些法院的几乎所有民事案件都进入调解；有些则随意挑选；还有的按照规定标准选择。法院通常会安排专职人员对案件进行判断，审查案卷材料，联系当事人的诉讼代理人，评估和解或调解的可能性。一旦安排进行调解，当事人或其律师必须参与。调解会尽可能安排在诉讼的早期阶段，通常会在当事人提交简要书状（briefs）后。通常在案件被登记入册后会很快安排一次调解会议，且大部分的调解会议通过电话进行。调解不会影响诉讼程序的进程。

（二）调解员的组成

联邦地区法院几乎都会制作本院的调解员名册（也称“中立者名册”），来掌握调解员的管理，而不是向民间ADR组织直接寻求帮助。据2011年统计报告，法院附设调解通常由法院调解员名册中成员承担；仅少数法院可能授权法官担任，或聘请专职人员承担调解等ADR任务。[6]（p9-10）关于法院调解员名册的资格条件，各法院对于候选人的知识背景、调解培训经历、实践经验等均有不同规定。

联邦上诉法院则倾向直接聘用律师进行调解，并冠以各种头衔，如巡回调解员（circuit mediator）、和解顾问（settlement counsel）、和解律师（conference attorney）、法院顾问（staff counsel）等。有些法院会由高级联邦法官和退休州法官进行调解，例如第三巡回上诉法院就由此类人员负责10%的调解任务，其他的由项目主管和法院调解律师进行。第一巡回上诉法院和第四巡回上诉法院则聘用前任州法官主管调解，后者还配备了三个巡回调解员。少数上诉法院会由主管调解的法院专职人员把案件分配给法院认可的从地方律协成员中选择出来的具有调解经验的志愿律师调解员，如哥伦比亚特区联邦上诉法院和联邦巡回上诉法院。[8]（p8）第十一巡回上诉法院2004年修改了法院规则，允许当事人在各方均同意的情形下，可以聘用私人调解员进行调解并自行承担费用。[9]（p93）

（三）调解费用

在调解等ADR运作之初，考虑其是一个新的且未测试的程序，法院和ADR中立者不收费。ADR中立者均为志愿者，他们因进入联邦法院调解员名册而获得职业能力的认同感和心理满足，同时获得实践经验积累的机会。到1996年，调解等ADR免费的局面被改变，当事人支付调解费用逐渐成为常态，41家提供律师调解服务的法院中有2/3要求当事人支付费用。收费标准有四种：（1）市场价格；（2）法院确定价格；（3）全部免费；（4）部分免费。10家法院按照市场价格收取（有些法院会保留审查费用是否合理的权力）；8家法院按照确定价格收取（按小时或会议次数计算，例如每小时150美元或每次会议250美元）；5家法院同时适用市场价格和法院确定价格（由法官决定适用何者）；4家法院采取部分免费（调解的前几个小时，如1～6小时不等免费，之后依照市场价格或法院确定价格收费）。9家法院向低收入或无能力支付的当事人提供减免政策。[10]（p10-11）2011年，63家适用调解的法院中，39家法院要求当事人向调解员按照市场价格或者法院确定价格付费，11家法院要求当事人在获取部分免费服务（通常为4～6小时）后按照市场价格或者法院确定价格付费。当然，对于无能力支付的，会提供减免费用，或提供其他免费服务。[6]（p11-12）上诉法院则大多实施免费调解，由法院提供资金；仅１家法院要求当事人承担电话费用；法院对志愿调解员不支付报酬，只补偿出差费用。[9]（p13）　　

四、联邦法院附设调解发展困境的突破途径

美国联邦法院附设调解的实效有效性和适用差异性表明其依然处于发展的初级阶段。欲突破当前困境以谋求更大的发展空间，它需要逐渐融入传统的法律文化，并生成与对抗制诉讼文化并肩而行的另一分支——调解文化；需要消除法院与民间调解组织之间的隔阂以建立良好的盟友伙伴关系；需要加强立法以规范调解进程从而消除隐藏的非正义因素。

（一）与传统对抗制诉讼文化的融合

虽然美国联邦法院力推调解的适用，但是调解蕴含的新理念与美国建国以来形成的对抗制诉讼文化形成强烈冲突。要渗透根深蒂固的文化土壤需要耐心和时间。虽然以律师谈判为基础的和解已经成为传统，但是和解法官的介入有悖于法官传统的消极中立审判者角色。而且，法官们对和解的热情不高，主动性不强，他们依然习惯于审判者的角色。⑱虽然法院、律师协会、法学院、调解组织等联合开展的旨在推动法官和律师对调解的理解和认识的各种调解培训有所成效，但还未完成调解知识普及的任务。律师群体中依然有不少人不了解调解，不明白调解员的地位和作用。在此背景下，即使有些法院规定律师们应当和客户讨论ADR的适用，但因为律师们并不熟悉ADR，所以根本无法实现有实质意义的讨论。而且目前对这些法律条文和规则的讨论无法进行实体评估，只是要求律师们提供一份已和客户讨论ADR适用的说明。文件的表面工作很容易完成，但是否实现了实质性讨论无法评估。对于律师们未展开此类讨论的情形应如何处理，法律规则也没有规定制裁性后果。

随着调解被认同程度的日益提高，调解理念也逐渐融入了美国的对抗制诉讼文化。[11]（p82-83）越来越多的律师开始推动调解的适用，法院的调解员名册中大多数成员为律师。律师们在法学院学习时有机会接触调解课程，⑲在成为律师后的继续培训中也可以参与各种调解培训。培训组织方包括法院、法学院、律师协会和调解组织，有单独承办和联合承办的不同内容。律师在调解中作用的增加，是调解发展取得新进展的显著特征之一。“今天，律师在从事传统的法律实践工作时，无法避开向客户提供调解咨询或代表客户参与调解会议的环节。”[4]（p12）当事人对纠纷解决需求内容的转变，导致律师职业群体技能的转变：当事人不愿消极被动为传统的以争讼为中心的法律服务支付账单，欲选择一种更偏向于实用主义、关注节约成本和时间的法律纠纷解决途径，由此需要律师承担一种新角色和采取一种新客户服务模式。[12]（p63）2008年，一份基于加利福尼亚州法院的2054件案件的实证调研表明：通过比较当事人放弃的和解方案和进入审判或仲裁后获得的最终结果，发现当事人律师的选择决定错误率（审判结果等同于或不如被放弃的和解方案即为选择决定错误）非常高，原告律师为61.2%，被告律师为24.3%。如果律师曾接受过调解培训或担任过调解员，这个错误决定率则低于其他律师。[13]（p566）2011年，对财富1000强公司法律顾问的一份调研表明：几乎所有的公司（98%）都有过调解的经历；调解的成功导致仲裁适用的下降（83%）。[14]（p41）

（二）与民间调解组织之间隔阂的消除。

法院和民间调解组织存在隔阂，彼此不信任。一方面，法院认为民间调解组织缺乏统一的资质规定，调解员水平参差不齐，无法保障调解服务的质量，因此法院通常不会直接采用民间调解组织的调解员名册，而是会自行制作调解员名册。对于调解员的培训，法院经常也是亲自上阵，把控调解培训的全过程。然而，法院调解员名册也引发了新问题，其中最突出的问题是培训。公众是否对法院的培训有信心？是否应确定基本的国家培训标准？名单中的调解员是否具有司法豁免权？很少法院规则涉及这些问题。另一方面，民间调解组织或民间调解员认为法院附设调解费用太低。法院为鼓励当事人选择调解，会采取调解费用低廉的优势作为刺激和吸引的诱因。不仅调解准备时间和调解的起初几个小时免费，而且确定固定收费标准，这一标准往往低于市场价格。法院附设调解费用低不会完全阻碍民间调解员的参与，因为他们认为参与法院附设调解是不错的业务提高机会；但会影响民间调解员参与的积极性，每年仅限少量案件的参与。

这种隔阂也在逐渐消除。法院越来越注重与社区调解中心的合作，前者通过提供资金支持等方式获取后者的调解服务帮助。调解论坛中，经常会有法院、ADR组织、律师协会、法学院代表的同时出席，这种共同讨论有助于各群体之间的对话和沟通。例如，2017年1月18日，联邦第二巡回上诉法院举办了“法院上诉调解项目”（Court Appeals Mediation Program）论坛，希望常态化，办成年会性质，以集合法院、律师、学者、纠纷解决组织（CPR，AAA，JAMS等）的参与。[15]（p55）这种调解的合力是调解发展的重要动力。

然而，引起隔阂的重要原因——调解员的资质问题仍无统一解决之道。有学者认为，调解员资格宜采取“资格证明”（certification）而非“资格许可”（licensing），因为“资格许可”会因反对竞争而容易造成一种实践垄断，会因人为限制服务范围而造成服务提供价格的高昂，会因过于推崇精英主义（elitist）而施加障碍从而排挤掉那些有潜力具备该资格，但因贫穷、不符合规定或因缺乏时间、经济能力或地理位置远等无法完成培训要求的人员。[16]（p761）在实践中，美国有不少法院和私人调解组织确立了调解员资格认证的详细规则，通常包含：（1）完成培训项目（一般要求30～40小时），包括重要的角色扮演；（2）旁观一次或多次调解实践；（3）在一次或多次调解实践中担任共同调解员；（4）对培训者在调解中的表现进行评估。美国律协ADR部在2012年组织专家组对是否应确立调解员资格认证进行了调研分析，报告结果采取一种“中和”的方法。一方面，对调解员资格认证项目应包含的内容进行了界定，包括：（1）清楚界定调解员资格范畴应具备的技能、知识和价值；（2）确保候选人获取足够的培训达到具备这些技能、知识和价值；（3）资格认证组织必须区别于培训组织；（4）配备胜任判断候选人是否具备上述技能、知识和价值的评估过程；（5）向希望取得该资格的人员清楚解释上述内容；（6）配备容易进入且透明的体系，登记对已获得资格认证的调解员的异议，及时和公正调查异议，必要时取消违反规则的调解员资格。另一方面，强调调解员资格认证不应当成为强制认证制度，未获得调解员资格的人员也可以成为调解员；不得禁止非律师人士获取调解员资格，非律师人士也能向纠纷当事人提供不同的调解服务；不得禁止当事人选择未获得调解员资格的人作为调解员，因为自我决定是调解的首要原则。⑳

（三）加强立法，规范调解中的正当程序

“调解一直被视为灵活的、非法律性质的程序，不受严格程序和规则的束缚。……但在最近二十年的发展中，法律职业者们正在试图让调解程序更加规范和统一，由此导致有关调解的地方立法和判例急速增加。”[4]（p285）美国现代调解的发展经过“试验阶段”和“快速推广阶段”后于21世纪初进入“规范阶段”。[17]（p29）在调解的规范化阶段，美国学者开始反思对于调解的热情，认为此热情应“通过强调责任承担的合理需求而有所缓冲”。[4]（p26）同时，开始对调解中存在的非正义因素（如缺乏程序保障、当事人的力量不平等、妨碍法院造法功能的实现[17]（p122）产生担忧，提出应对调解发展中曾忽略考虑的问题进行思考，例如：在调解程序中如何公平对待当事人？如何为调解服务提供资金支持？如何确保人们求助于纠纷的调解？如何平衡当事人的调解保密权和公众知情权？如何确立调解员资格制度？如何监督调解员的行为？如何确保调解员的多元化？如何改善公众对调解的理解？

调解员如不具备相应才能，或可能存在的“破坏”风险，同时因为法院附设调解的资源缺乏、案卷积压、不确定的质量控制，对于低收入当事人参与法院附设调解尤其危险。[18]（p1354）更有学者批评法院附设调解无法体现调解本身蕴含的民主精神，㉑因为法院会强制适用调解，导致公民失去对决定的控制权；随着律师在调解会谈中的参与，律师成为调解会议的主要参与者，负责选择调解员，调解过程不太关注授权于公民，而关注强制公民向法院的法律、交易和谈判规则的妥协；许多调解员会最大化他们自己的影响，最小化当事人参与共同调解会议的时间，调解员会很快分离当事人，成为他们之间沟通和谈判的唯一途径，反复往返于当事人之间，交换出价和还价信息，促进和解。法院附设调解已经从“关注于加强公民个人的选择、控制和责任承担”，转移至“让公民妥协或认可法院和诉讼的制度实践从而解决纠纷”。[19]（p139）

各州调解立法步伐逐渐加快。1988年，佛罗里达州的立法者率先允许民事法院法官有自行决定是否将案件指定调解的权力，旨在尽可能促进审前协议的达成。任何案件，无论大小、简单或复杂、重要或普通，都可通过调解解决。该州最高法院很快确立了认证调解员的技能培训项目。十年之后，3000人成为调解员，每年125000件案件被调解。佛罗里达州经验得以复制和推广。[4]（p16-17）其他州也在加紧颁布调解立法，指导私法领域中当事人如何解决纠纷。有学者将这种现象解读为一种“分权治理”的新形式和“重塑公共和私人权力关系的范式”，因为它将解决争议的权力从国家分配给私法当事人，为争议各方提供直接谈判的机会，并在没有国家裁决的情况下，在国家制定的程序参数范围内解决他们的冲突。[20]（p403）为规范调解的统一适用，2002年统一州法全国委员会（NCCUSL）和美国律师协会（ABA）调解部共同合作出台了《统一调解法》（Uniform Mediation Act），作为各州调解立法的参照范本。㉒比较美国各州适用调解的情况，通过《统一调解法》的州通常在调解适用上取得的成功要明显大于未通过该法案的州。例如经常被宣扬调解成功的三个州，加利福尼亚州、佛罗里达州、得克萨斯州均通过了该法案；而纽约州没有通过，其调解适用被诟病为“利用不足”（underutilized）。㉓统一规范调解的法律规则的存在是推动调解规范化的重要途径。联邦法院欲谋求法院附设调解的突破性发展，有统一的调解规则是关键。

五、启示

我国现代调解的发展在不同程度上也呈现出类似的困境。

（一）调解文化和我国改革中的诉讼文化形成冲突

我国虽有着悠久的调解文化传统，但此传统在现代法律文化的发展中遭受到重大冲击，20世纪90年代曾一度处于低谷。虽然调解在21世纪初得以复兴，但其未被纳入法官和律师等法律职业群体的专业知识体系培养计划中，例如我国法学院未开设调解课程，律师协会也未开展调解业务培训，法官虽被认为肩负调解的使命，但其调解职能的发展更多属于实务经验的积累。在美国调解法学教育体系初具规模的背景下，我国的调解法学教育体系还处于萌芽前阶段。当然，这一切也在逐渐改变，有少数法学院开设了调解课程和调解学科。一些调解组织提供调解员培训，并开展与国外调解组织的联合培训。律师调解制度的试点运行也会让律师协会提高对律师调解培训的认识，组织律师事务所加强对律师调解的培训。当前的重点是如何通过联合法学院、法院、律师协会、调解协会的合力，共同推动调解法学教育和培训体系的形成。

（二）法院和人民调解组织的合作存在症结

人民调解网络的庞大可谓我国现代调解的一大优势，正是借助于人民调解网络，法院得以顺利开展特邀调解。然而，在法院和人民调解组织的合作中，由于法院的主导性过强，人民调解组织处于辅助地位，且两者的关系太过亲密，忽视了人民调解的独立性和社会性。庞大的人民调解网络的工作借助于兼职调解员，而调解员资质管理尚未统一，水平参差不齐。专职调解员是调解员职业化的发展方向。然而，免费调解原则限制人民调解组织的经济独立，人民调解员只能依赖于政府资助，低廉薪酬无法吸引人才。我国法院在推行特邀调解中纷纷制定了自己的法院调解员名册，但其条件不明确、不详细、不公开，限制了有志从事调解人士进入调解员名册的渠道。因此，法院应公开入选法院调解员名册的条件；对于入选人员，联合调解组织开展培训；通过立法修改完善特邀调解的操作，重塑法院和特邀调解员的关系，保障调解员的独立调解。

（三）调解立法的规范化亟待进一步完善

相比美国，我国的调解立法在形式上向规范化似乎迈进了一大步：《民事诉讼法》早就确立了调解原则，且专章规定了调解的适用；2010年又颁布了《人民调解法》；而且，这两部法律均适用于全国范围。然而，我国的民事调解立法也存在诸多亟待完善之处：（1）美国调解与和解两者的关系更能验证我国当前应当调整这对范畴的关系，结束长期因法律条文上人工区分所导致的混乱，需要明确“和解是目的和结果，调解是过程和方法；两者是属概念和种概念的关系。和解应当成为纠纷协商解决的模板，贯穿于民事实体法和民事程序法。”[21]（p127）（2）调解的适用原则应当修改，[22]（p149）特别是公认的调解保密原则迟迟未确立。美国法院规则和调解组织规则无一例外地采取大量条文规定调解保密原则、特权和例外情形。调解保密原则是现代调解的精髓，是其与诉讼的根本区别，也是保障当事人纯化合意的关键所在。（3）特邀调解自2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》开创，到2016年《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》的系统规范，依然停留在司法解释层面，而未上升至立法层面。面对实践中法官在特邀调解中的主控和调解员的独立性欠缺局面，立法的缺失是一个重要原因。

与美国相同，调解在我国具备旺盛的生命力，在未来的纠纷解决中能发挥重要的作用。我们应当克服调解生存环境中的阻碍因素，营造适宜的环境。调解的未来是无限的，但道路必然是崎岖的。

注释

①《ADR法案》已被纳入《美利坚合众国法典》第28卷第3部分第44章。

②Wayne D. Brazil, Settling Civil Suits: Litigators’ Views About Appropriate Roles and Effective Techniques for Federal Judges 1–2 (Am. Bar Ass’n 1985). 转引自The Judicial Conference of the United States Committee on Court Administration and Case Management, Civil Litigation Management Manual, 2nd edition, 2010, p88, note 106.

③Judicial Business 2008, Table C-4A, http://www.uscourts.gov/sites/default/files/statistics_import_dir/C04ASep08.pdf（2018年12月26日访问）

④Judicial Business 2017, Table C-4A, http://www.uscourts.gov/sites/default/files/data_tables/jb_c4a_0930.2017.pdf（2018年12月26日访问）

⑤“20世纪90年代以来，美国90%以上的民事纠纷都通过调解方式解决……”参见：王学泽，赖咸森：《美国民事调解系统培训考察报告》，载《中国司法》2016年第2期，第85—90页。同样的误解也存在于美国学者的文章中：Julie Macfarlane, The Evolution of the New Lawyer: How Lawyers are Reshaping the Practice of Law, Journal of Dispute Resolution, Vol. 2008, Issue 1 (2008), pp. 61-82.

⑥《联邦民事诉讼规则》第16(c)(2)(I)条规定：“促成案件的和解和采用特别程序辅助解决纠纷”是审前会议讨论的主题之一。

⑦美国学者在“促进式调解”和“评估式调解”外，有时还会提及第三种类型，即“改造式调解”（transformative mediation）。三种类型的优劣势比对和分析可参见Robert Rubinson, Of Grids and Gatekeepers: The Socioeconomics of Mediation, Cardozo Journal of Conflict Resolution, Vol. 17, Issue 3 (Spring 2016), pp. 873-908.

⑧《联邦民事诉讼规则》第11、16、23、23.1、23.2条；《联邦上诉程序规则》第10、19、33、36条。

⑨因为仲裁程序越来越形式化、累赘、昂贵，导致其越来越像诉讼程序，丧失了原有特征——高效、低成本、简单、终局。Robert A. Baruch Bush, Substituting Mediation for Arbitration: The Growing Market for Evaluative Mediation, and What it Means for the ADR Field, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Vol. 3, Issue 1 (2002), pp. 111-132.

⑩联邦第九巡回上诉法院的管辖范围仅次于美国最高法院，包括加利福尼亚州、华盛顿州、亚利桑纳州、爱达荷州、夏威夷州、内华达州、蒙大拿州、俄勒冈州和阿拉斯加州。

⑪http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/general/2017/11/15/CA9_Natl_Appellate.pdf（2018年12月26日访问）

⑫第九巡回上诉法院2016年度报告，https://www.ca9.uscourts.gov/judicial_council/annual_reports.php（2018年12月26日访问）

⑬ https://www.ca9.uscourts.gov/mediation/（2018年12月26日访问）

⑭其他途径也无法查询到这些数据。

⑮http://www.ca2.uscourts.gov/staff_attorneys/mediation.html（2018年12月26日访问）

⑯加利福尼亚中区联邦地区法院2016年度报告，

http://www.cacd.uscourts.gov/sites/default/files/CACD_FY2016_Annual_Report.pdf（2018年12月26日访问）

⑰加利福尼亚中区联邦地区法院2016年度报告，http://www.cacd.uscourts.gov/sites/default/files/CACD_FY2016_Annual_Report.pdf（2018年12月26日访问）

⑱高和解率并非主要是法官参与下的结果，依据美国学者的论述，其更多是法官以外的当事人和其诉讼律师主动促成的结果。参见严仁群：《“消失中的审判’’?——重新认识美国的诉讼和解与诉讼调解》，载《现代法学》2016年第5期。

⑲美国律师协会认证的180所法学院开设了1000门从理论到实践的纠纷解决课程，包括ADR的过程和政策、调解、仲裁、高级纠纷解决技术、纠纷解决公共政策。参见Kimberlee K. Kovach, Mediation in a Nutshell, 3rd edition, West Academic Publishing, 2014, p38.

⑳Alternative Dispute Resolution Section of the American Bar Association Task Force on Mediator Credentialing, https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/dispute_resolution/CredentialingTaskForce.pdf（2018年12月26日访问）

㉑现代调解运动受启发于民主原则。调解结构强调公民在纠纷中的中心作用。在调解中，是公民，而非法官、律师或其他法律人士，彼此之间直接沟通和谈判；公民自己鉴别讨论的事实，确定法定和相关的实体标准，创造和解的选择，把控最后是否和解和如何和解的决定。最终，调解体现对公民个人尊严和自治的信任，对政府权威和法律人士合法性的怀疑精神。参见Nancy A. Welsh, The Place of Court-Connected Mediation in a Democratic Justice System, Cardozo Journal of Conflict Resolution, Vol. 5 No. 2,2004, pp. 117-144.

㉒.目前只有10个州和华盛顿哥伦比亚特区通过，

http://www.uniformlaws.org./Act.aspx?title=Mediation%20Act（2018年12月26日访问）。

㉓. 2018年5月9日，纽约州法院、联邦地区法院、纽约州律协、调解组织等在福德汉姆大学（Fordham University）法学院联合举办了主题为《纽约州调解的未充分利用和我们应当采取的改革措施》（The Underutilization of Mediation in New York and What Can Be Done About It）的论坛。

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[3]严仁群.“消失中的审判”？——重新认识美国的诉讼和解与诉讼调解[J].现代法学, 2016, (5).

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[22]周建华.司法调解的契约化[J]. 清华法学, 2008, (6). 

作者：周建华，北京理工大学法学院副教授，法学博士

文章来源： 《湖北社会科学》2019年第2期

2019.5.26

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23.研究自己的细分策略

若果你的目标是开拓高端案源，并在摸爬滚打中迈入高端争议解决市场的门槛，这就是时候要明确下一个目标了——对自己的调解业务种类进行权衡，看看是否有可能将整体调解业务划分出一个层级。例如，把复杂重大的调解案件和简易小额的劳动案件区分开来。

——杰弗里·克里维斯

公号主编：龙    飞

本期责编：赵毅宇

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